济南大量回收购物卡并出售获利的行为的定性
2019-05-21 22:06:31 点击：
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壹
案情回顾
2003年至2012年，江苏省无锡市某商场团购业务员邵某（因挪用资金罪已被判刑）用假冒客户单位名义与商场签订虚假购物卡赊购合同的手段，从商场骗领了大量购物卡再折价销售。2009年6月，邵某开始与挂牌回收礼品、购物卡的闻某林交易商场购物卡。不久，闻某林将交易交由被告人闻某生接手。邵某与闻某生约定：以购物卡面额的9折价格结算，购物卡每张面额为1000元，每盒价值20万元。2010年初至2012年4月间，闻某生在其经营的烟酒店、无锡市阳光城市花园及八佰伴商场附近等处，向邵某收购了价值共计1.62亿元的购物卡，后陆续以9.05～9.1折的价格转手倒卖，获利100余万。案发后，闻某生退出100万元。
贰
争议观点
对于本案中的被告人闻某生的行为如何定性，主要存在三种不同的观点：
第一种观点认为，闻某生的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由是闻某生长期从事购物卡、礼品回收的生意，应当具备一般人的认识判断能力，因此可以推定其主观上能够认识到在两年多的时间内，定期以9折的价格大量回收的购物卡可能是犯罪所得，且上述卡片均是整盒、连号包装，每盒价值高达20万元，如此长期、大量的交易明显不符合正常的交易习惯，可推定其明知是犯罪所得而予以收购，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
第二种观点认为，闻某生的行为构成非法经营罪。理由是我国工商银行行政许可中并没有礼品回收这个项目，礼品回收无法办理工商营业执照，属于无证经营，闻某生大量回收购物卡的行为严重扰乱了市场流通领域的经济秩序，违反了刑法第二百二十五条的相关规定，属于“其他严重扰乱市场的秩序的非法经营行为”，因此构成非法经营罪。
第三种观点认为，闻某生的行为不构成犯罪。理由是现有证据无法证明闻某生明知所收购的购物卡系赃物。在礼品回收行业中，收购人只要求购物卡足额、有效即可。闻某生虽然长期从事礼品卡回收的业务，但是其主观上并不知道也无法知道购物卡是赃物。闻某生大量回收购物卡并出售获利的行为虽然不构成犯罪，无需承担刑事责任，但是仍可适用治安管理处罚法的相关规定对其进行行政处罚。
叁
笔者观点
笔者同意第三种观点，认为闻某生大量回收购物卡并出售获利的行为不构成犯罪。主要理由如下：
一、闻某生不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求行为人从主观上明知是犯罪所得及其产生的收益，即对赃物性质有所认识。因此，正确界定犯罪嫌疑人是否“明知”，成为打击掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关键。立法解释和司法解释的态度是，“明知”包括已经知道与应当知道。司法实践中，如果在交易过程买卖双方都心照不宣，犯罪嫌疑人矢口否认，又没有卖赃者已告知收赃人赃物来源的供述，可以从以下几个方面来推定犯罪嫌疑人是否“明知”：1、如果犯罪对象为机动车，那么直接依据《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》司法解释关于明知的法律推定。2、如果犯罪对象为机动车以外的普通财物，则采用事实推定的方法来判断犯罪嫌疑人对赃物不法来源“明知”的认识程度。（1）看赃物交易的时间和地点，如夜间收购、路边收购，其“明知”的可能性就大于白天收购和市场收购；（2）看赃物交易的品种和质量，如果赃物属于刚在市场发行的新产品，则不法来源的可能性就很大，因为合法所有者将其转手卖掉的可能性不大，除非是抢劫或者盗窃的赃物；（3）看赃物交易的价格是否明显低于市场价格，根据经验，赃款的价格一般是低于赃物价格的三分之一；（4）看赃物是否有特殊的标志；（5）看是否有正当的交易手续，即卖赃者是否急于转手。
结合本案具体来看，首先从时间和地点来分析，闻某生在2010年至2012年期间收购了购物卡，收购的时间长达两年之久，说明邵某和闻某生的交易是建立在一定的信任关系上进行的，而且交易的地点均在闻某生在其经营的烟酒店、无锡市阳光城市花园及八佰伴商场附近等处，因此不存在隐蔽性。其次，从交易物的品种和质量来看，虽然邵某从商场骗取的购物卡是整盒、连号包装的，但是邵某和闻某生的交易是基于信任关系进行的，闻某生回收购物卡的数量随着交易的次数而递增。最后，从交易的价格来看，购物卡每张面额为1000元，以购物卡面额的9折价格结算，未低于购物卡实际价值的三分之一，闻某生回收后以9.05～9.1折的价格转卖，每张购物卡获利5～10元，因此是在正常的价格之内予以回收的，不属于牟取暴利。根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十四条第二款“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准”的规定，对于推定行为人主观上“明知”的要求更加严格，须建立在事实清楚的基础上。因此根据本案的事实，不能推定闻某生主观上“明知”购物卡是犯罪所得及其收益，从而闻某生的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
二、闻某生不构成非法经营罪。非法经营的行为主要是指以下四类行为：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。大量回收购物卡出售获利的行为是否属于上述非法经营的行为呢？笔者认为此行为不属于非法经营的行为。非法经营的行为需要以营利为目的，违反法律、行政法规和行政措施，严重破坏社会主义市场经济的行为。闻某生从事回收购物卡的业务没有违反国家相关的规定，且不属于烟酒回收中需要卫生许可证和烟草专卖许可证。虽然在闻某生在回收购物卡之后倒手转卖获利100万元，但是未达到严重破坏市场经济的程度。
三、闻某生的行为不构成犯罪。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和非法经营罪属于法定犯，即以违反一定的经济法规或者行政法规为前提。本案中，闻某生回收购物卡的行为是正常的交易行为，受经济法的调整，根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，在现有的证据和事实不能推定闻某生主观上“明知”购物卡是犯罪所得的前提下，购物卡只能视为一种在市场上流通的代金券。闻某生大量回收购物卡的行为不能用刑法来规制，而是用民商法或者行政法来调整。根据《治安管理处罚法》第59条的规定，明知是违法犯罪嫌疑人、赃物，不向公安机关报告的，处500元以上1000元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款。因此，对闻某的行为对其进行行政处罚即可。
综上所述，闻某生大量回收购物卡并出售获利的行为不构成犯罪，按照《治安管理处罚法》的规定对其进行行政处罚。
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案情回顾
2003年至2012年，江苏省无锡市某商场团购业务员邵某（因挪用资金罪已被判刑）用假冒客户单位名义与商场签订虚假购物卡赊购合同的手段，从商场骗领了大量购物卡再折价销售。2009年6月，邵某开始与挂牌回收礼品、购物卡的闻某林交易商场购物卡。不久，闻某林将交易交由被告人闻某生接手。邵某与闻某生约定：以购物卡面额的9折价格结算，购物卡每张面额为1000元，每盒价值20万元。2010年初至2012年4月间，闻某生在其经营的烟酒店、无锡市阳光城市花园及八佰伴商场附近等处，向邵某收购了价值共计1.62亿元的购物卡，后陆续以9.05～9.1折的价格转手倒卖，获利100余万。案发后，闻某生退出100万元。
贰
争议观点
对于本案中的被告人闻某生的行为如何定性，主要存在三种不同的观点：
第一种观点认为，闻某生的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由是闻某生长期从事购物卡、礼品回收的生意，应当具备一般人的认识判断能力，因此可以推定其主观上能够认识到在两年多的时间内，定期以9折的价格大量回收的购物卡可能是犯罪所得，且上述卡片均是整盒、连号包装，每盒价值高达20万元，如此长期、大量的交易明显不符合正常的交易习惯，可推定其明知是犯罪所得而予以收购，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
第二种观点认为，闻某生的行为构成非法经营罪。理由是我国工商银行行政许可中并没有礼品回收这个项目，礼品回收无法办理工商营业执照，属于无证经营，闻某生大量回收购物卡的行为严重扰乱了市场流通领域的经济秩序，违反了刑法第二百二十五条的相关规定，属于“其他严重扰乱市场的秩序的非法经营行为”，因此构成非法经营罪。
第三种观点认为，闻某生的行为不构成犯罪。理由是现有证据无法证明闻某生明知所收购的购物卡系赃物。在礼品回收行业中，收购人只要求购物卡足额、有效即可。闻某生虽然长期从事礼品卡回收的业务，但是其主观上并不知道也无法知道购物卡是赃物。闻某生大量回收购物卡并出售获利的行为虽然不构成犯罪，无需承担刑事责任，但是仍可适用治安管理处罚法的相关规定对其进行行政处罚。
叁
笔者观点
笔者同意第三种观点，认为闻某生大量回收购物卡并出售获利的行为不构成犯罪。主要理由如下：
一、闻某生不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求行为人从主观上明知是犯罪所得及其产生的收益，即对赃物性质有所认识。因此，正确界定犯罪嫌疑人是否“明知”，成为打击掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关键。立法解释和司法解释的态度是，“明知”包括已经知道与应当知道。司法实践中，如果在交易过程买卖双方都心照不宣，犯罪嫌疑人矢口否认，又没有卖赃者已告知收赃人赃物来源的供述，可以从以下几个方面来推定犯罪嫌疑人是否“明知”：1、如果犯罪对象为机动车，那么直接依据《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》司法解释关于明知的法律推定。2、如果犯罪对象为机动车以外的普通财物，则采用事实推定的方法来判断犯罪嫌疑人对赃物不法来源“明知”的认识程度。（1）看赃物交易的时间和地点，如夜间收购、路边收购，其“明知”的可能性就大于白天收购和市场收购；（2）看赃物交易的品种和质量，如果赃物属于刚在市场发行的新产品，则不法来源的可能性就很大，因为合法所有者将其转手卖掉的可能性不大，除非是抢劫或者盗窃的赃物；（3）看赃物交易的价格是否明显低于市场价格，根据经验，赃款的价格一般是低于赃物价格的三分之一；（4）看赃物是否有特殊的标志；（5）看是否有正当的交易手续，即卖赃者是否急于转手。
结合本案具体来看，首先从时间和地点来分析，闻某生在2010年至2012年期间收购了购物卡，收购的时间长达两年之久，说明邵某和闻某生的交易是建立在一定的信任关系上进行的，而且交易的地点均在闻某生在其经营的烟酒店、无锡市阳光城市花园及八佰伴商场附近等处，因此不存在隐蔽性。其次，从交易物的品种和质量来看，虽然邵某从商场骗取的购物卡是整盒、连号包装的，但是邵某和闻某生的交易是基于信任关系进行的，闻某生回收购物卡的数量随着交易的次数而递增。最后，从交易的价格来看，购物卡每张面额为1000元，以购物卡面额的9折价格结算，未低于购物卡实际价值的三分之一，闻某生回收后以9.05～9.1折的价格转卖，每张购物卡获利5～10元，因此是在正常的价格之内予以回收的，不属于牟取暴利。根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十四条第二款“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准”的规定，对于推定行为人主观上“明知”的要求更加严格，须建立在事实清楚的基础上。因此根据本案的事实，不能推定闻某生主观上“明知”购物卡是犯罪所得及其收益，从而闻某生的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
二、闻某生不构成非法经营罪。非法经营的行为主要是指以下四类行为：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。大量回收购物卡出售获利的行为是否属于上述非法经营的行为呢？笔者认为此行为不属于非法经营的行为。非法经营的行为需要以营利为目的，违反法律、行政法规和行政措施，严重破坏社会主义市场经济的行为。闻某生从事回收购物卡的业务没有违反国家相关的规定，且不属于烟酒回收中需要卫生许可证和烟草专卖许可证。虽然在闻某生在回收购物卡之后倒手转卖获利100万元，但是未达到严重破坏市场经济的程度。
三、闻某生的行为不构成犯罪。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和非法经营罪属于法定犯，即以违反一定的经济法规或者行政法规为前提。本案中，闻某生回收购物卡的行为是正常的交易行为，受经济法的调整，根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，在现有的证据和事实不能推定闻某生主观上“明知”购物卡是犯罪所得的前提下，购物卡只能视为一种在市场上流通的代金券。闻某生大量回收购物卡的行为不能用刑法来规制，而是用民商法或者行政法来调整。根据《治安管理处罚法》第59条的规定，明知是违法犯罪嫌疑人、赃物，不向公安机关报告的，处500元以上1000元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款。因此，对闻某的行为对其进行行政处罚即可。
综上所述，闻某生大量回收购物卡并出售获利的行为不构成犯罪，按照《治安管理处罚法》的规定对其进行行政处罚。
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